如何认定劳动关系

确认劳动关系是解决所有劳动争议纠纷的前提，无论是工伤认定问题还是经济补偿金等劳动赔偿问题，都需要先认定劳动关系。劳动关系的确认包括四个方面，主体资格、从属性、组织性、报酬性。

一、主体资格

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用人单位主体资格

企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体，都具备用人单位主体资格。目前实务中存在争议的是非法用工单位、设立中的公司是否具有劳动主体资格。

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非法用工单位

针对非法用工单位，最高院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》中明确规定，非法用工单位与劳动者属于劳动争议，按劳动关系处理。

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关于设立中的公司是否具备主体资格，由于设立中的公司是公司正式成立之前的过渡阶段，不具有民法通则规定的法人资格，理论上无法成为劳动主体资格，但司法实践中，为了保护劳动者权益，赋予成立中公司劳动争议主体资格，与劳动者的纠纷按劳动争议处理。

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劳动者主体资格

劳动者主体资格从自然人的年龄、智力、体力、行为四个方面进行判断。实务中争议较大的是学生、达到退休年龄的自然人是否具有劳动主体资格。

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实习生

关于实习生主体资格，如果是勤工助学和教学实习不具有劳动主体资格；如果是待就业大学生则具备劳动主体资格。

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退休

对于达到退休年龄的自然人，如果已经享受退休养老保险待遇的，不再具备劳动主体资格；如果未享受养老保险待遇的，实务中争议较大。最高院在《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定标准的答复》中明确，达到退休年龄的劳动关系应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。实务中，裁判机关多以劳动关系为主，但根据具体案情也有做出劳务关系处理的判决，比如达到退休年龄后新入职的员工会按劳务关系处理。

二、从属性

人力资源保障部门关于确认劳动关系的通知里明确，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，在司法实践中反映为从属性。存在争议的主要有包工头聘请的建筑工人与建筑公司之间的劳动关系，网约车与网约车平台之间的劳动关系。

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劳动保障部门在关于确立劳动关系有关事项的通知里明确，建筑公司、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高院关于审理工伤保险行政案件的说明，提出发包单位或社会保险经办机构支付工伤保险待遇之后，可以向有关责任人追偿。

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主流观点认为平台公司只是中介关系，介绍客户，代驾司机可以接单也可以不接单，故不具有命令与服从关系，也不具有人身管理关系，双方也没有建立劳动关系的合意（很多司机都是兼职，不愿意建立劳动关系），故不属于劳动关系。

三、组织性

有组织性要求劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动者提供的劳动具有专属性，即劳动者是根据用人单位的要求提供劳动的，即这种劳动是“定制”的，一旦脱离用人单位就没有价值。在实务中争议较大的是，家政人员与家政公司是否属于劳动关系。家政公司不提供劳动条件和劳动场所，家政人员提供的劳动不存在与其他家政人员的分工协作，双方不构成劳动关系。

四、报酬

报酬是确认劳动关系的基本要素，劳动关系受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地最低工资标准的有关规定。《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性;而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时结清或按阶段支付。

总的来说，司法机关认定劳动关系主要从劳动关系双方主体资格、劳动者是否受用人单位管理约束、劳动者依法获取劳动报酬这些方面综合考虑。只要形成事实劳动关系，即使没有劳动合同，用人单位与员工的纠纷按劳动争议处理规则处理。

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